BGH erlaubt plattformübergreifende Werbe-Einwilligung

Der BGH hat nun eine lange heiß diskutierte Rechtsfrage zur Notwendigkeit einer mehrfachen Einwilligung in plattformübergreifende Werbung entschieden. Nach Ansicht des BGH widerspricht es nicht den Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG, wenn sich die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Einwilligung eines Verbrauchers in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken auf mehrere Werbekanäle bezieht. Eine eigene Einwilligungserklärung für jeden Werbekanal ist nicht erforderlich.

Zunächst stellte der BGH klar, dass die Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auf eine Einwilligungsklausel für den Erhalt von Werbung Anwendung finde. Mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck sind die §§ 305 ff BGB auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärung des anderen Teils anzuwenden, jedenfalls wenn diese – wie hier – im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung steht. Dies nicht nur dann, wenn die Erklärung voreingestellt ist und durch Anklicken eines Kästchens aktiv abgelehnt werden muss („Opt-Out“-Erklärung) oder wenn der Kunde die Wahl zwischen mehreren, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat, sondern auch dann, wenn – wie hier – die Erklärung durch Anklicken eines hierfür vorgesehenen Kästchens erfolgt („Opt-in“-Erklärung). Entscheidend ist, dass in diesem Fall der Verwender bei der vom Kunden abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und dass der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluss hat.

Es ist also nicht grundsätzlich unzulässig, dass Einwilligungserklärungen in Werbung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind. Entscheidend ist vielmehr, ob die in einer Klausel enthaltene Einwilligung den gesetzlichen Anforderungen an eine derartige Erklärung genügt.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung durch eine geschäftliche Handlung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung. Gleiches gilt nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch für Werbung unter Verwendung von elektronischer Post.

Mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wurde Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, ABl. Nr. L 201 S. 37) umgesetzt. Der Gesetzgeber hat dabei den dort vorgesehenen Spielraum für Regelungen über telefonische Werbung dahingehend genutzt, dass auch Telefonwerbung nur nach vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig ist (Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 21 und eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 29).

Mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG wurde Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie umgesetzt, wonach unter anderem die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer gestattet wird. Elektronische Post umfasst dabei die in der hier zu beurteilenden Klausel genannten Kommunikationswege E-Mail, SMS und MMS.

Da § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG die Bestimmung des Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzen, ist der Begriff der Einwilligung richtlinienkonform auszulegen. Art. 2 Satz 2 Buchst. f sowie Erwägungsgrund 17 dieser Richtlinie verweisen hinsichtlich der Definition der Einwilligung auf die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutzrichtlinie, ABl. Nr. L 281. 31, ber. 2017 Nr. L 40 S. 78). Nach deren Art. 2 Buchst. h bezeichnet „Einwilligung der betroffenen Person“ jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. In Erwägungsgrund 17 der Richtlinie 2002/58/EG ist zum Begriff der Einwilligung zudem ausgeführt, dass diese in jeder geeigneten Weise gegeben werden könne, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck komme, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolge; hierzu zähle auch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website.

Es kommt also darauf an, ob die jeweils verwendete Klausel eine Willensbekundung in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall enthält.
Eine Einwilligung wird in Kenntnis der Sachlage erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Sie erfolgt für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (BGH aaO jew. mwN). Abzustellen ist dabei auf den Ein rechtlich nicht vorgebildeten, verständigen und redlichen Durchschnittskunden. Die Einwilligung muss dabei auch dem Erfordernis der spezifischen Einwilligungserklärung entsprechen. Dieses Kriterium bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Einwilligungserklärung jeweils keine Textpassagen umfassen darf, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten als die konkrete Zustimmungserklärung. Es bedarf mithin einer gesonderten, nur auf die Einwilligung in die Werbung bezogenen Zustimmungserklärung. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in einem anderen Fall eine „Opt-out“-Klausel für unwirksam gehalten, weil in dieser die Einwilligung nicht mit der geforderten spezifischen Angabe, sich gerade auch auf eine Werbung per E-Mail oder SMS einlassen zu wollen, zum Ausdruck kam (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008, – VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253). Unwirksam ist auch eine Klausel, bei der sich die vorgesehene Einwilligung nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht.

Eine Einwilligungserklärung entspricht dann den Anforderungen an eine spezifische Erklärung, wenn sie in einer gesondert anzuklickenden Erklärung ausschließlich die Einwilligung in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken enthält. Es widerspricht dem Erfordernis einer spezifischen Angabe nicht, dass die Einwilligungserklärung sich auf eine Werbung mittels verschiedener Kommunikationswege – Telefonanruf und elektronische Post – bezieht. Einer gesonderten Erklärung für jeden Werbekanal bedarf es nicht.

Indem der Verbraucher in einer ausdrücklichen und gesonderten Erklärung der vorgesehenen Werbung zustimmen muss, wird ihm die Verwendung seiner Daten und der beabsichtigte Eingriff in seine Privatsphäre deutlich vor Augen geführt. Hierdurch wird gewährleistet, dass er bewusst darüber entscheidet, ob er diesen Eingriff genehmigen möchte oder nicht. Ihm wird verdeutlicht, dass er eine Wahlmöglichkeit hat und es allein in seiner Entscheidung liegt, ob er derartige Werbung erhalten möchte. Der Verbraucher erkennt hierdurch auch, dass seine Einwilligung in Werbemaßnahmen von seinen sonstigen Vertragserklärungen und der Vertragserfüllung unabhängig ist und er hierüber frei und gesondert entscheiden kann.

Es bleibt aber nach der Entscheidung des BGH ausdrücklich bei dem Erfordernis, dass die Einwilligung getrennt von inhaltlich nicht die Werbung betreffenden Erklärungen und Regelungen bleibt.

Schließlich äußert sich der BGH noch zur interessanten Frage der Dauer einer solchen Einwilligung: Eine zeitliche Begrenzung einer einmal erteilten Einwilligung sieht nach Ansicht des BGH weder die Richtlinie 2002/58/EG noch § 7 UWG vor. Hieraus ergibt sich, dass diese -ebenso wie eine Einwilligung nach § 183 BGB- grundsätzlich nicht allein durch Zeitablauf erlischt. Wer auf der sicheren Seite sein möchte begrenzt die Einwilligung jedoch auf die Dauer von zwei Jahren, bzw. auf die Zeit während des laufenden Vertragsverhältnisses bis zu höchstens zwei Jahre ab Vertragsbeendigung. NAch ANsicht des BGH kann zumindest während dieses überschaubaren Zeitraums bei einem Verbraucher, der seine Einwilligung im Rahmen des Vertragsschlusses erteilt, von seinem fortbestehenden Interesse an einer Information über neue Services und Angebote der Beklagten ausgegangen werden kann (siehe auch zum Datenschutzrecht § 95 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 TKG).

BGH, Urteil vom 1. Februar 2018; ger. Az.: – III ZR 196/17 –

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